Le droit

Le droit positif est défini par les lois

Le droit positif assigne des bornes à la liberté naturelle des hommes

• Au sein d'une société donnée, la loi reconnaît à ses membres un certain nombre de

droits, c'est-à-dire des possibilités légales d'actes déterminés dans des situations déterminées : par exemple, le droit à la sécurité, au travail, aux soins en cas de maladie. Ces droits sont alors ce que tout individu peut légitimement revendiquer. L'exercice de ces droits est, en général, précisé dans des codes coutumiers ou écrits.

• Les droits s'accompagnent de devoirs dont l'exécution justifie les droits. On n'aura,

par exemple, le droit de réclamer le paiement du produit de son travail qu'à condition de respecter les devoirs imposés par la législation du travail et du commerce en vigueur dans la société où l'on vit.

• Le droit positif assigne des bornes à la liberté naturelle des hommes afin de rendre

possible leur coexistence pacifique. Il y a d'un côté ce que les lois interdisent : par exemple, le crime, le vol, le vagabondage : de l'autre ce qu'elles permettent. Mais il y a aussi ce que les lois prescrivent : par exemple, payer ses impôts.

Le droit positif s'accompagne de la contrainte

• Le droit positif est fait pour être appliqué et ne serait qu'une illusion s'il ne

s'accompagnait pas de l'obligation de le respecter. Le droit positif étant en effet normatif au sein d'une société, il s'accompagne de la contrainte. Si un individu ne remplit pas le contrat - implicite ou explicite - qui le lie à l'ensemble de la société, celle-ci peut-être amenée à prendre à son égard un certain nombre de sanctions.

• Le droit positif repose donc sur le droit de punir, droit qui n'est lui-même efficace que

s'il autorise à contraindre absolument. Cette répression, lorsqu'elle n'est pas un simple acte subjectif et contingent de représailles, comme la vengeance, permet la  réconciliation de la loi avec elle-même ; car, par la suppression du crime ou du délit, la loi se rétablit elle-même et retrouve sa validité.

• D'un point de vue subjectif, la répression permet aussi, comme le note Hegel, la

réconciliation du fautif avec la loi, qu'il connaît et dont il reconnaît la validité pour lui et pour sa protection. En punissant le coupable, on le réintègre dans la société, on le « force à être libre », suivant la formule de Rousseau.

Le droit positif comme produit de l'histoire

Le droit semble être historique

• Le droit positif est sans conteste, le produit de l'histoire et, en tant que tel, porte la

marque des guerres, des révolutions.

• C'est ainsi que le système juridique français porte les traces du droit romain, du droit

féodal, du code napoléonien, même si ce dernier a été profondément remanié.

L'histoire ne suffit pas à légitimer le droit

• Faut-il pour autant affirmer avec Hugo que les mœurs et les croyances des peuples

seraient l'unique source du droit et que le législateur, dans un pays donné, ne devrait pas chercher à faire œuvre originale, mais se borner à traduire dans les lois ce que lui dictent les réalités sociales et historiques concrètes.

• Si le droit varie d'une époque à une autre, d'un pays à l'autre, sur quoi peut se fonder

sa légitimité ?

Les lois doivent émaner de la volonté générale

La force ne fait pas le droit

• Si l'homme a besoin d'être lié par des lois, la force ne fait pas le droit.

Comme le souligne si justement Rousseau : « Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir » [Du contrat social, I, 3].

• Le droit du plus fort légalise la violence de la domination, mais il ne saurait la

légitimer. Il encourt alors toujours le risque de trouver plus fort que lui.

• Rousseau considère donc que seules les lois positives qui émanent de la volonté

générale et qui garantissent la liberté des sujets, sont dignes et donc susceptibles d'être respectées.

La sagesse d'une volonté particulière n'est jamais garantie

• C'est la raison pour laquelle Rousseau récuse l'idée de Hobbes d'un souverain aux

pouvoirs sans limites, qui fait perdre aux citoyens leur liberté sous prétexte d'assurer leur sécurité.

• Même l'idée d'un maître véritable et authentique, qui ne serait plus volonté

particulière, susceptible de caprice, d'injustice, d'iniquité, et qui gouvernerait selon le Bien (le philosophe-roi cher à Platon), ne saurait séduire Rousseau, car rien ne peut garantir la sagesse d'une volonté particulière.